จาก มติชนออนไลน์ 5 พฤษจิกายน 2555
"2รูปแบบ"ตั้งเกณฑ์กำหนด"สิทธิฟ้องคดี"
การพิจารณาว่าผู้ฟ้องมีสิทธิฟ้องคดีหรือไม่ เป็นเงื่อนไขการรับฟ้องคดีอันสำคัญยิ่งเสมือนเป็นการค้นหา “กุญแจ” ในการเปิดประตูศาลเข้าไป ศาลจึงต้องพิจารณาสิทธิของผู้ฟ้องคดีเป็นเบื้องต้น
ในคดีปกครอง การฟ้องคดีย่อมส่งผลกระทบต่อการดำเนินบริการสาธารณะไม่มากก็น้อย หากเปิดโอกาสให้บุคคลทั่วไปสามารถฟ้องโต้แย้งการกระทำทางปกครองได้โดยไม่มีจุดเกาะเกี่ยวหรือความสัมพันธ์เกี่ยวข้องกับการกระทำทางปกครองนั้นเลย ก็ส่งผลให้ทุกคนสามารถนำเรื่องไปฟ้องศาลได้ทั้งหมด ศาลในทุกระบบและในทุกประเทศจึงไม่อนุญาตให้บุคคลใดก็ได้สามารถฟ้องคดี หรือไม่ยอมรับหลักการฟ้องคดีโดยประชาชน (L’action popul aire) ตามสุภาษิตที่ว่า “ไม่มีบุคคลใดสามารถฟ้องคดีได้ราวกับเป็นอัยการ”
ดังนั้น ผู้ฟ้องคดีต้องแสดงให้เห็นว่าตนมีความเกี่ยวข้องกับการกระทำทางปกครองที่ต้องการโต้แย้ง ปัญหาต่อมาที่ต้องพิจารณา คือ แล้วศาลจะใช้หลักเกณฑ์ใดในการพิจารณาว่าบุคคลผู้ฟ้องคดีนั้นมีความสัมพันธ์เกี่ยวข้องกับการกระทำทางปกครองที่ต้องการโต้แย้งเพียงพอที่จะมีสิทธิฟ้องคดีได้
เกณฑ์การพิจารณาว่าผู้ฟ้องคดีมีสิทธิฟ้องคดีหรือไม่นั้น มีอยู่ 2 รูปแบบสำคัญ ได้แก่
รูปแบบแรก ประโยชน์หรือส่วนได้เสียของผู้ฟ้องคดีถูกกระทบจากการกระทำทางปกครอง มีฝรั่งเศสเป็นต้นตำรับ ระบบกฎหมายปกครองฝรั่งเศสตั้งอยู่บนพื้นฐานของหลัก
ความชอบด้วยกฎหมาย ศาลปกครองมีภารกิจในการรักษาหลักความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครอง เมื่อมีผู้ใดมาโต้แย้งต่อศาลว่าการกระทำทางปกครองใดน่าจะไม่ชอบด้วยกฎหมาย ศาลในฐานะองค์กรที่ทำหน้าที่รักษาความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครอง ก็ควรต้องรับไว้พิจารณา
อย่างไรก็ตาม หากเปิดโอกาสให้บุคคลใดก็ได้สามารถโต้แย้งต่อศาลได้ทั้งหมดจนกลายเป็นหลักการฟ้องคดีโดยประชาชน (L’action populaire) ก็จะทำให้ศาลมีเขตอำนาจมากจนเกินไป และมีคำฟ้องเข้ามา
เป็นจำนวนมากจนไม่อาจพิจารณาได้ทั้งหมด
จึงจำเป็นต้องสร้างข้อความคิดเรื่อง “ผู้ฟ้องคดีมีส่วนได้เสียหรือประโยชน์เกี่ยวข้องกับการกระทำที่ฟ้องโต้แย้ง” (Intérêt à agir) ซึ่งกว้างกว่า “สิทธิของผู้ฟ้องคดีถูกกระทบจากการกระทำที่ฟ้องโต้แย้ง” (Droit subjectif lésé) และแคบกว่าการฟ้องคดีโดยบุคคลใดก็ได้ (L’action populaire)
ดังนั้น ในระบบกฎหมายปกครองฝรั่งเศส หากผู้ฟ้องคดีโต้แย้งว่าการกระทำทางปกครองน่าจะไม่ชอบด้วยกฎหมาย และแสดงให้เห็นว่าประโยชน์หรือส่วนได้เสียของตนถูกกระทบจากการกระทำทางปกครองนั้น ศาลก็จะรับฟ้อง แม้ผู้ฟ้องคดีจะไม่ถูกกระทบสิทธิของตน ผู้ฟ้องคดีก็มีสิทธิฟ้องขอให้ศาลเพิกถอนการกระทำทางปกครองแล้ว
รูปแบบที่สอง สิทธิที่กฎหมายรับรองของผู้ฟ้องคดีถูกกระทบจากการกระทำทางปกครอง มีเยอรมนีเป็นต้นตำรับ ซึ่งตั้งอยู่บนพื้นฐานของสิทธิทางมหาชน (subjektives öffentliches Recht)
ศาลปกครองมีภารกิจในการคุ้มครองสิทธิของบุคคลจากการใช้อำนาจของฝ่ายปกครอง แม้การกระทำทางปกครองอาจไม่ชอบด้วยกฎหมาย
แต่ศาลปกครองจะพิจารณาให้ได้ก็ต่อเมื่อการกระทำนั้นกระทบสิทธิของบุคคลเสียก่อน ดังนั้น ผู้ฟ้องจึงต้องพิสูจน์ให้ศาลเห็นว่าการกระทำที่ต้องการฟ้องโต้แย้งนั้นได้กระทบสิทธิของตน ศาลจึงจะรับไว้พิจารณา เมื่อศาลพิจารณาแล้วเห็นว่า การกระทำนั้นไม่ชอบด้วยกฎหมาย นอกจากศาลจะมีอำนาจเพิกถอนการกระทำเหล่านั้น ศาลยังมีอำนาจ
ในการกำหนดมาตรการเพื่อคุ้มครองสิทธิของผู้ฟ้องและฟื้นฟูสถานะทางกฎหมายของผู้ฟ้องให้กลับคืนดังเดิมด้วย
การสร้างระบบกฎหมายปกครองและระบบศาลปกครอง ควรต้องตอบคำถามถึงรากฐานภารกิจของกฎหมายปกครองและศาลปกครองว่าจะเน้นการรักษาความชอบด้วยกฎหมายหรือจะเน้นการคุ้มครองสิทธิของบุคคล เมื่อตอบคำถามนี้ได้จึงจะจัดวางกฎเกณฑ์อื่นๆในรายละเอียดที่เกี่ยวกับศาลปกครองได้ต่อไป
น่าเสียดายที่ในระบบกฎหมายปกครองไทย เราไม่เคยตั้งคำถามเหล่านี้
เมื่อครั้งตั้งศาลปกครอง ประเทศไทยใช้วิธีการลอกและรับเอามาใช้ โดยเลือกรูปแบบของฝรั่งเศส ตามมาตรา 42 ของ พ.ร.บ.จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ.2542 บัญญัติว่า “ผู้ใดได้รับความเดือดร้อนหรือเสียหาย หรืออาจจะเดือดร้อนหรือเสียหายโดยมิอาจหลีกเลี่ยงได้อันเนื่องจากการกระทำหรือการงดเว้นการกระทำของหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐหรือมีข้อโต้แย้งเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง หรือกรณีอื่นใดที่อยู่ในเขตอำนาจศาล
ปกครองตามมาตรา 9 และการแก้ไขหรือบรรเทาความเดือนร้อนหรือความเสียหายหรือยุติข้อโต้แย้งนั้น ต้องมีคำบังคับตามที่กำหนดในมาตรา 72 ผู้นั้นมีสิทธิฟ้องคดีต่อศาลปกครอง” จากคำว่า “เดือดร้อนเสียหายหรืออาจจะเดือดร้อนเสียหายโดยมิอาจหลีกเลี่ยงได้” นี้เองที่ฝ่ายตำราและศาลปกครองนำมาแปลความว่าผู้ฟ้องคดีต้องพิสูจน์ให้ศาล
ปกครองเห็นว่าการกระทำทางปกครองที่ตนฟ้องโต้แย้งนั้นกระทบต่อประโยชน์หรือส่วนได้เสียของตนตามแบบระบบกฎหมายฝรั่งเศส กล่าวคือ ไม่ได้เปิดกว้างถึงขนาดที่ให้ประชาชนหรือใครก็ได้สามารถฟ้องคดีได้ และไม่ได้แคบถึงขนาดให้ผู้ฟ้องพิสูจน์ว่าตนมีสิทธิที่กฎหมายรับรอง และการกระทำทางปกครองนั้นกระทบสิทธิของตนแบบระบบ
กฎหมายเยอรมัน
มาตรฐาน"เปลี่ยน"-เกณฑ์"ไม่นิ่ง"
ศาลปกครองวางแนวคำสั่งศาลปกครองและคำพิพากษาในกรณีดังกล่าวได้มาตรฐานและเป็นเกณฑ์ที่นิ่งพอสมควร จนกระทั่งเข้าสู่ช่วงบรรยากาศ “ตุลาการภิวัตน์” เข้มข้น แนวทางการพิจารณาเงื่อนไขการรับฟ้องในส่วนของผู้ฟ้องคดีก็เปลี่ยนแปลงไป และอยู่ในสถานะ “ไม่นิ่ง”
ศาลได้ขยายขอบเขตการพิจารณาส่วนได้เสียหรือประโยชน์ของผู้ฟ้องคดีที่ถูกกระทบออกไปอย่างกว้างขวางจนเรียกได้ว่าเกือบเป็นการอนุญาตให้บุคคลใดฟ้องคดีก็ได้ ดังปรากฏให้เห็นในคำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 585/2549 (คดีนาย
ศาสตรา โตอ่อน ผู้ฟ้องคดีโต้แย้งสัญญาสัมปทานของกลุ่มชินฯ โดยฟ้องในฐานะเป็นปวงชนชาวไทยเจ้าของอำนาจอธิปไตยและผู้ใช้บริการของกลุ่มชินฯ) ต่อเนื่องมายังคำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 547/2551 (คดีนายสุวัตร อภัยภักดิ์และพวก ฟ้องโต้แย้งการแถลงการณ์ร่วมไทย-กัมพูชาเรื่อ′ปราสาทพระวิหาร โดยฟ้องในฐานะประชาชนไทย)
นับแต่นั้นเป็นต้นมา ยามใดที่มีกรณีรัฐบาลหรือหน่วยงานทางปกครองตัดสินใจเรื่องสำคัญหรือเรื่องที่อาจถูกนำมาขยายผลในทางการเมืองได้ ก็จะมีบุคคลกลุ่มหนึ่งฟ้องโต้แย้งการกระทำทางปกครองโดยอ้างว่าการกระทำทางปกครองนั้นกระทบต่อประโยชน์ส่วนรวม ประโยชน์ของชาติ หรือประโยชน์สาธารณะ
ในฐานะเป็นคนสัญชาติไทย ในฐานะคนเสียภาษี ในฐานะผู้บริโภค ในฐานะผู้ใช้บริการสาธารณะนั้น ย่อมถือว่าได้ว่าประโยชน์ของตนถูกกระทบจากการกระทำทางปกครองเพียงพอให้ตนมีสิทธิฟ้องคดีได้ น่าจะเป็นความเข้าใจที่ไม่ถูกต้อง
แกะรอย1บุคคล-4กลุ่มยื่นฟ้อง"3จี"
ก่อนการประมูลคลื่นความถี่ 3G จะเริ่มขึ้นในวันที่ 16 ตุลาคม 2555 บรรยากาศเช่นว่าก็กลับมาอีกครั้ง มีบุคคลจำนวนหนึ่งได้ฟ้องต่อศาลปกครองให้พิจารณาการประมูลคลื่นความถี่ 3G โดยแยกออกเป็นหลายคำฟ้อง และแต่ละคำฟ้องก็โต้แย้งในประเด็นที่แตกต่างกัน รวมทั้งขอให้ศาลสั่งหรือพิพากษาแตกต่างกัน พอสรุปได้ ดังนี้
• คำฟ้องของนายอนุภาพ ถิรลาภ ในฐานะผู้ใช้โทรศัพท์โต้แย้งว่าประกาศหลักเกณฑ์และวิธีการอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่สำหรับกิจการโทรคมนาคมเคลื่อนที่สากลย่าน 2.1GHz พ.ศ.2555 ไม่มีข้อกำหนดเกี่ยวกับการประมูลคลื่นความถี่ที่จะแสดงให้เห็นว่าประชาชนได้ประโยชน์สูงสุด
• คำฟ้องของสมาคมสถาบันคุ้มครองสิทธิประโยชน์ผู้บริโภค ในฐานะสมาคมที่มีวัตถุปะสงค์คุ้มครองผู้บริโภค และนายชูยศ โอจงเพียร ในฐานะผู้ใช้โทรศัพท์ของบริษัทดีแทค ฟ้องขอเพิกถอนประกาศสำนักงาน กสทช. เรื่องรายชื่อผู้เข้าร่วมการประมูลใบอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่สากลย่าน 2.1GHz เพราะบริษัทดีแทคที่ได้เข้าร่วมการประมูลในครั้งนี้นั้นเป็นบริษัทต่างด้าวซึ่งถือว่าขาดคุณสมบัติ
• คำฟ้องของ พล.ร.อ.ชัย สุวรรณภาพ นายสุทธิ ผลสวัสดิ์ นายธรรมนูญ จุลมณีโชติ ในฐานะผู้ใช้โทรศัพท์ฟ้องขอเพิกถอนประกาศหลักเกณฑ์และวิธีการอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่สำหรับกิจการโทรคมนาคมเคลื่อนที่สากลย่าน 2.1GHz พ.ศ.2555
• คำฟ้องของนายสุริยะใส กตะศิลา และพวกฟ้องขอเพิกถอนประกาศหลักเกณฑ์และวิธีการอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่สำหรับกิจการโทรคมนาคมเคลื่อนที่สากลย่าน 2.1GHz พ.ศ.2555 เฉพาะข้อ 6 วรรคสองว่าด้วยการกำหนดราคาประมูลขั้นต่ำ
หนุนศาลปกครองแต่สงสัยคำแนะนำ
ศาลปกครองไม่รับคำฟ้องทั้งสี่นี้ไว้พิจารณา เพราะผู้ฟ้องคดีทั้งหมดไม่ได้ “เดือดร้อนเสียหายหรืออาจจะเดือดร้อนเสียหาย” จากประกาศฯ จึงไม่ถือเป็นผู้มีสิทธิฟ้องคดี
ผู้เขียนเห็นพ้องด้วยกับคำสั่งศาลปกครอง อย่างไรก็ตาม เป็นที่น่าสังเกตว่า ในคำสั่งของศาลปกครองทั้งสี่กรณีนี้ ศาลปกครองได้ระบุลงไปด้วยว่า ถ้าบุคคลทั่วไปต้องการฟ้องก็ให้ไปยื่นคำร้องต่อผู้ตรวจการแผ่นดินเพื่อให้ผู้ตรวจการแผ่นดินฟ้องต่อศาลปกครอง
ผู้เขียนเห็นว่าโดยทั่วไปแล้ว ศาลปกครองไม่น่าจะมีหน้าที่ในการเขียนคำแนะนำให้แก่ผู้ฟ้องคดีเช่นนี้ ไม่ว่าจะเป็นกรณีใดก็ตาม
แม้ผู้ตรวจการแผ่นดินจะเป็นผู้ฟ้อง ก็ต้องเป็นการฟ้องในกรณีที่กฎ คำสั่ง หรือการกระทำอื่นใดมีปัญหาเกี่ยวกับความชอบด้วยรัฐธรรมนูญหรือกฎหมาย ซึ่งต้องพิจารณาในเนื้อหาคดีต่อไปว่าประกาศของ กสทช. ชอบด้วยรัฐธรรมนูญหรือกฎหมาหรือไม่ และแม้ว่าศาลปกครองเห็นว่าประกาศ กสทช. ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ก็ไม่จำเป็นต้องเพิกถอนประกาศฯนั้นเสมอไป หรือไม่จำเป็นต้องเพิกถอนให้มีผลย้อนหลังเสมอไป
กล่าวสำหรับการฟ้องโดยอ้างว่าปกป้องประโยชน์สาธารณะนั้น ผู้มีหน้าที่รับผิดชอบดูแลประโยชน์สาธารณะ คือ รัฐและบรรดาองค์กรผู้ใช้อำนาจมหาชนทั้งหลาย
ไม่ใช่ปัจเจกบุคคล แน่นอน ปัจเจกบุคคลอาจมีความหวังดีต่อชาติบ้านเมือง อาจมีจิตสาธารณะที่อยากพิทักษ์รักษาประโยชน์สาธารณะ แต่ต้องไม่ลืมว่า ประโยชน์สาธารณะส่งผลกระทบต่อคนจำนวนมาก คนหนึ่งอาจเห็นว่ากระทบต่อประโยชน์สาธารณะ แต่อีกคนหนึ่งอาจเห็นว่าการกระทำทางปกครองนี้แหละเป็นไปเพื่อประโยชน์สาธารณะ เช่น
การประมูล 3 จี ฝ่ายหนึ่งอาจเห็นว่า กระทบประโยชน์สาธารณะ เพราะได้รายได้น้อย อีกฝ่ายหนึ่งอาจเห็นว่า การประมูล 3 จีนี่แหละเป็นประโยชน์สาธารณะทำให้ใช้โทรศัพท์บนคลื่นความถี่ 3 จีได้
เพื่อมิให้เกิดปัญหาขัดแย้งกัน กฎหมายจึงกำหนดให้ “รัฐ” เท่านั้นที่มีหน้าที่รับผิดชอบจัดทำการบริการเพื่อประโยชน์สาธารณะ และดูและรักษาประโยชน์สาธารณะ มิใช่ให้เอกชนหรือบุคคลใด “อาสา” มารับผิดชอบเฝ้าระวังประโยชน์สาธารณะ
อย่างไรก็ตาม ในบางกรณี การปล่อยให้รัฐเฝ้าระวังรักษาประโยชน์ส่วนรวมเพียงผู้เดียวอาจไม่เพียงพอ โดยเฉพาะกรณีเรื่องส่วนรวมที่ไม่มีบุคคลใดอยากเสียเวลามาฟ้องคดี หรือเป็นเรื่องที่ส่งผลวงกว้าง เช่น เรื่องสิ่งแวดล้อม เรื่องคุ้มครองทรัพยากรธรรมชาติ เป็นต้น
ด้วยเหตุนี้กฎหมายจึงกำหนดให้บุคคลรวมตัวกันเป็นองค์กรกลุ่มมีสิทธิฟ้องคดีได้ แต่องค์กรกลุ่มผู้ฟ้องคดีต้องแสดงให้เห็นว่าการกระทำทางปกครองที่ต้องการโต้แย้งนั้นกระทบต่อวัตถุประสงค์ขององค์กรกลุ่ม เช่น สมาคมคุ้มครองป่าฟ้องเพิกถอนใบอนุญาตให้สร้างเขื่อน โดยอ้างว่าการสร้างเขื่อนต้องทำลายป่าไม้ ซึ่งกระทบกับวัตถุประสงค์ของสมาคมแล้ว หรือสมาคมคุ้มครองผู้บริโภคฟ้องเพิกถอนประกาศให้นำเข้า
และจำหน่ายผลิตภัณฑ์ที่ทำจากจีเอ็มโอ เพราะ เห็นว่าเป็นอันตรายต่อสุขภาพของผู้บริโภค เป็นต้น
ในส่วนของผู้ใช้บริการสาธารณะ อาจฟ้องโต้แย้งการกระทำทางปกครองที่เกี่ยวกับการบริการสาธารณะที่ตนใช้ประจำ เช่น ผู้ใช้ไฟฟ้าอาจฟ้องโต้แย้งประกาศของการไฟฟ้านครหลวงที่กำหนดให้ขึ้นค่าไฟ หรือผู้ใช้บริการรถไฟฟ้าสายหนึ่งฟ้องโต้แย้งประกาศเปลี่ยนแปลงเส้นทางการเดินรถไฟฟ้าสายนั้น เป็นต้น ผู้เสียภาษีก็อาจฟ้องโต้แย้งการกระทำทางปกครองได้ แต่ต้องเป็นกรณีที่เป็นการกระทำทางปกครองในระดับท้องถิ่น เช่น ผู้อาศัยในเทศเขตเทศบาลและจ่ายภาษีให้แก่เทศบาลนั้นอาจฟ้องขอเพิกถอนการกระทำของเทศบาลที่ส่งผลกระทบต่องบประมาณของเทศบาล
ข้อเสียถ้าให้"พลเมืองดี"ฟ้องได้ทุกเรื่อง
ศาลปกครอง เป็นองค์กรตุลาการที่มีอำนาจหน้าที่ในการพิจารณาข้อพิพาททางปกครอง คำว่า “ข้อพิพาท” คือ ฝ่ายหนึ่งต้องทำให้อีกฝ่ายหนึ่งเสียหาย แล้วฝ่ายที่เสียหายจึงจะมาฟ้องศาล ศาลปกครองมิใช่ “ศูนย์รับเรื่องราวร้องทุกข์” ให้แก่บรรดาผู้ตั้งต้นเป็นพลเมืองดีทั้งหลาย การเปิดโอกาสให้บุคคลใดก็ได้สามารถพกบัตรประชาชนหนึ่งใบ พกใบรับรองการจ่ายภาษี หรือพกใบเสร็จค่าใช้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ น้ำประปา ไฟฟ้า แล้วฟ้องได้ทุกเรื่องโดยอาศัยในนามของ “พลเมืองดีผู้ปกป้องประโยชน์ชาติ” ย่อมส่งผลเสียหลายประการ ดังนี้
• การฟ้องคดีอาจรบกวนการจัดทำบริการสาธารณะ ผู้ฟ้องอาจคิดว่าต้องฟ้องเพิกถอนการจัดทำบริการสาธารณะนั้นเพื่อปกป้องประโยชน์ชาติ แต่คนอีกมากมายอาจต้องการใช้บริการสาธารณะนั้น
• ศาลปกครองมีภาระงานเพิ่มมากขึ้น
• ผู้ฟ้องอาจใช้การฟ้องคดีกลั่นแกล้งบุคคลอื่นที่อาจได้รับผลกระทบจากการฟ้อง หรืออาจเป็นช่องทางให้คนกลุ่มหนึ่งสามารถไปเรียกรับผลประโยชน์เพื่อแลกกับ
การไม่ฟ้องคดี
• เมื่อแนวการพิจารณาส่วนได้เสียหรือประโยชน์ของผู้ฟ้องคดีไม่นิ่ง และภายใต้สถานการณ์ความขัดแย้งทางการเมืองดังที่เป็นอยู่ บรรดานักฟ้องคดีก็ต้องการหาช่องทางฟ้องศาลปกครองเพื่อส่งผลทางการเมือง ในขณะที่หน่วยงานทางปกครองก็ต้องรอลุ้นทุกครั้งว่าจะถูกฟ้องหรือไม่
ส่วนศาลปกครองเองก็อาจเปลี่ยนแนวทางการวินิจฉัยได้ สภาพการณ์เช่นนี้ไม่เป็นผลดีต่อความมั่นคงแน่นอนในทางกฎหมาย
ในระยะยาว เพื่อมิให้เกิดปัญหาดังกล่าวซ้ำแล้วซ้ำเล่า ผู้เขียนเห็นว่าสมควรแก้ไขบทบัญญัติในมาตรา 42 ของพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ.2542 เสียใหม่ จากเดิม “ผู้ใดได้รับความเดือดร้อนหรือเสียหาย หรืออาจจะเดือดร้อนหรือเสียหายโดยมิอาจหลีกเลี่ยงได้...” มาเป็น “สิทธิของผู้ใดถูกกระทบหรือเสียหายจาก...”
โดยนำหลักเกณฑ์สิทธิของผู้ฟ้องคดีต้องถูกกระทบจากการกระทำทางปกครองในระบบกฎหมายเยอรมันมาใช้ ในส่วนกรณีการฟ้องเพิกถอนกฎซึ่งมีผลเป็นการทั่วไป ไม่ได้กระทบสิทธิของบุคคลใดโดยเฉพาะเจาะจง ก็ให้สร้างคำฟ้องพิเศษเพื่อการเพิกถอนกฎ หรือ “Normenkontrolle” แบบกฎหมายเยอรมันมาใช้
นอกจากนี้ ในกฎหมายของหลายประเทศ ก็มีบทบัญญัติลงโทษบุคคลผู้ใช้สิทธิการฟ้องคดีโดยไม่สุจริตหรือเพื่อกลั่นแกล้งผู้อื่น และกำหนดหลักเกณฑ์การพิจารณาความเป็นผู้มีสิทธิฟ้องคดีของสมาคมหรือองค์กรกลุ่มไว้อย่างรัดกุม ซึ่งระบบกฎหมายไทยน่าจะนำมาพิจารณา เพื่อป้องกันมิให้เกิดการตั้งตนเป็น “ผู้รับเหมา” การฟ้องคดีต่อศาลปกครอง
วิเคราะห์คำนิยาม"บริการสาธารณะ"
แต่เดิมรัฐเป็นผู้ผูกขาดการจัดทำบริการสาธารณะ ต่อมา เอกชนได้เข้ามามีบทบาทในการจัดทำบริการสาธารณะในบางประเภทมากขึ้น ด้วยเหตุผล 2 ประการ
ประการแรก "บริการสาธารณะ" เป็นข้อความคิดที่เลื่อนไหลไปตามกาลเวลา เรื่องที่จัดให้เป็นบริการสาธารณะในเวลาหนึ่ง เมื่อเวลาผ่านไปอาจไม่ใช่บริการสาธารณะอีกแล้ว การที่รัฐไปผูกขาดจัดทำบริการสาธารณะเหล่านั้นไว้ อาจส่งผลให้สิ้นเปลืองงบประมาณแผ่นดินไปเปล่าๆ
(เช่น องค์การแบตเตอรี่ องค์การฟอกหนัง ซึ่งในยุคสมัยหนึ่งอาจมองว่าเป็นการจัดทำบริการสาธารณะ แต่ปัจจุบันไม่ใช่อีกต่อไป) อาจส่งผลให้การจัดทำบริการสาธารณะเหล่านั้นไม่มีประสิทธิภาพ หรือหากให้รัฐผูกขาดการจัดทำบริการสาธารณะเหล่านั้นอาจเกิดความไม่เป็นธรรมในการแข่งขันต่อเอกชน
ประการที่สอง การจัดทำบริการสาธารณะในบางเรื่อง รัฐมีเงิน มีคน มีฝีมือ สู้เอกชนไม่ได้ หากปล่อยให้รัฐจัดทำบริการสาธารณะเหล่านั้นเองก็อาจไม่ได้ประสิทธิภาพ จึงให้เอกชนเข้ามามีส่วนร่วมในการจัดทำบริการสาธารณะ
อย่างไรก็ตาม มีบริการสาธารณะบางประเภทซึ่งรัฐห้ามมอบให้เอกชนทำเป็นอันขาด เช่น ทหาร ตำรวจ ภาษี ความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ ศาล เป็นต้น
กรณีที่เอกชนเข้ามามีบทบาทจัดทำบริการสาธารณะปรากฏได้ในหลายลักษณะ มีสองลักษณะที่สำคัญ คือ
1. การตกลงทำสัญญาโดยรัฐมอบอำนาจให้เอกชนจัดทำบริการสาธารณะ ในการจัดทำบริการสาธารณะบางประเภท รัฐอาจเล็งเห็นว่าหากตนผูกขาดจัดทำเองแต่ผู้เดียวอาจไม่มีประสิทธิภาพเพียงพอ จำเป็นต้องใช้เงินทุนและ
ความเชี่ยวชาญของเอกชน รัฐก็อาจมอบให้เอกชนจัดทำบริการสาธารณะนั้น โดยตกลงทำสัญญากับเอกชน อาจอยู่ในรูปของสัญญาสัมปทาน หรือสัญญาร่วมทุน เป็นต้น ซึ่งสัญญาเหล่านี้เป็นสัญญาทางปกครองนั่นเอง
2. การแปรรูปบริการสาธารณะเหล่านั้นให้เป็นการประกอบธุรกิจในทางเอกชนไป
ด้วยลัทธิเสรีนิยมทางเศรษฐกิจที่ครอบงำโลกอยู่ในปัจจุบัน ทำให้แต่ละประเทศต้องผ่องถ่ายการจัดทำบริการสาธารณะบางประเภทออกไปให้เอกชนทำ โดยแปรรูปจาก “การจัดทำบริการสาธารณะ” ไปเป็น “การประกอบธุรกิจทางเอกชน” หากรัฐประสงค์จะจัดทำบริการเหล่านั้นต่อไป ก็ต้องลงมาแข่งขันกับเอกชนด้วยกติกาเดียวกัน ห้ามมีเอกสิทธิ์เหนือเอกชน ในกิจการเหล่านี้ รัฐต้อง"ถอย" ออกไป เปลี่ยนบทบาทจาก "ผู้จัดทำ" (provider) มาเป็น "ผู้ดูแลกติกา" (regulator) แทน กิจการเหล่านี้ได้แปลงสภาพจาก “บริการสาธารณะ” ในความหมายแบบดั้งเดิมที่รัฐเป็นผู้ผูกขาด มาเป็นการประกอบธุรกิจที่เอกชนมีเสรีภาพในการประกอบกิจการ กิจการเหล่านี้ ได้แก่ กิจการโทรคมนาคม การสื่อสาร ไปรษณีย์ และพลังงาน ในยุโรป ข้อความคิด “บริการสาธารณะ” แบบฝรั่งเศสที่ยึดครองมายาวนานเริ่มสูญเสียอิทธิพลลงไป เพราะอิทธิพลของระเบียบโลกใหม่ ลัทธิเสรีนิยมทางเศรษฐกิจ และกฎเกณฑ์ของสหภาพยุโรป
โลกเปลี่ยนแล้ว-รัฐแค่ผู้คุมกติกา
กิจการโทรคมนาคม การสื่อสาร ไปรษณีย์ และพลังงาน ไม่ใช่ “บริการสาธารณะ” ที่รัฐจะผูกขาดแต่เพียงผู้เดียว ตามกฎเกณฑ์ของสหภาพยุโรป กิจการเหล่านี้กลายเป็น “บริการเพื่อประโยชน์ทั่วไป” (Service d’intérêt général) “บริการเพื่อประโยชน์ทางเศรษฐกิจทั่วไป” (Service d’intérêt économique général) หรือ “บริการที่มีผู้ใช้
อย่างทั่วถึง” (Service universel) ซึ่งเอกชนมีเสรีภาพในการประกอบกิจการเหล่านี้ ภายใต้การแข่งขันที่เป็นธรรม โดยมีรัฐเป็นผู้กำกับดูแลกติกา
ปัจจุบัน รัฐจึงไม่สามารถทำตนเป็นเสือนอนกิน ด้วยการเก็บค่าต๋งไปเรื่อยๆ โดยเฉพาะอย่างยิ่ง บรรดารัฐวิสาหกิจ ที่แปลงสภาพกลายเป็นบริษัทมหาชนจำกัด แล้วรัฐถือหุ้นข้างมาก ย่อมสูญเสียข้ออ้างในการเก็บ "ค่าต๋ง" จากเอกชน เช่น องค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทย กลายเป็น บริษัท ทีโอที จำกัด (มหาชน) หรือการสื่อสารแห่งประเทศไทย กลายเป็น บริษัท กสท โทรคมนาคม จำกัด (มหาชน) โดยมีรัฐถือหุ้นข้างมาก
เมื่อเป็นบริษัทแล้วจะอ้างว่าตนเป็นเจ้าของ "คลื่นความถี่" อีกไม่ได้ จะทำสัญญาให้เอกชนใช้ แล้วตนก็แบ่งเงินไปใช้จ่ายกันเองในองค์กร แจกโบนัสกันในหมู่ผู้บริหารอีกไม่ได้ เพราะ คลื่นความถี่เป็นทรัพยากรส่วนรวมของคนทั้งชาติ ไม่ใช่ขององค์กรใดองค์กรหนึ่ง
หาก ทีโอที หรือ แคท ต้องการจัดทำกิจการโทรคมนาคมต่อไป ต้องลงมาแข่งขันกับเอกชน หากแข่งขันไม่ได้ ก็ต้องยุบเลิกไป หรือไปทำภารกิจอื่น การจัดทำกิจการเหล่านี้มีลักษณะพิเศษบางประการ ได้แก่ การจัดทำกิจการที่ต้องอาศัยทรัพยากรของส่วนรวมซึ่งมีอยู่อย่างจำกัด เป็นกิจการที่เป็นเรื่องจำเป็นในชีวิตประจำวัน กระทบต่อบุคคลจำนวนมาก เมื่อเอกชนทำกิจการเหล่านี้โดยใช้ทรัพยากรของส่วนรวม เมื่อเอกชนทำกิจการเหล่านี้โดยส่งผลกระทบต่อบุคคลจำนวนมาก ปัญหาที่ตามมา คือ
จะทำอย่างไรให้การจัดทำกิจการเหล่านี้ไม่มีค่าบริการที่แพงมากจนเกินไป มีการแบ่งสรรปันส่วนกันอย่างเป็นธรรม มีการบริการที่ได้คุณภาพ? รัฐจึงต้องเปลี่ยนบทบาทจาก “ผู้จัดทำ” มาเป็น “ผู้กำกับดูแลกติกา” และเข้ามากำกับดูแลกติกาในเรื่องต่างๆ ตั้งแต่กำหนดให้เอกชนเข้าสู่ตลาดเพื่อประกอบกิจการ กำหนดให้เอกชนประกอบกิจการด้วยการแข่งขันที่เป็นธรรม กำหนดให้บุคคลทั่วไปเข้าถึงการบริการ วางมาตรการคุ้มครองผู้บริโภค รักษาคุณภาพการบริการให้ได้มาตรฐาน
ใบอนุญาต"คลื่น3จี"จัดสรรกันอย่างไร?
กล่าวสำหรับการประกอบกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่บนคลื่นความถี่3จี นั้น คลื่นความถี่ 2.1 GHz (3 จี) เป็นทรัพยากรของส่วนรวม จึงต้องพิจารณาต่อไปว่า การอนุญาตให้เอกชนใช้คลื่นความถี่ 2.1GHz เพื่อจัดทำบริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ จะจัดสรรกันอย่างไร? รัฐในฐานะเป็นผู้ดูแลรักษาทรัพยากรส่วนรวมนี้จะออกใบอนุญาตให้แก่เอกชนใช้
คลื่นความถี่โดยมีหลักเกณฑ์และเงื่อนไขอย่างไร?
แต่ละประเทศเลือกรูปแบบต่างกันไป ตั้งแต่แจกใบอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่โดยไม่เสียค่าใช้จ่าย คัดเลือกจากคุณสมบัติของบริษัทเอกชนที่เข้าแข่งขัน (เช่น ฝรั่งเศส นอร์เวย์ สเปน โปรตุเกส) ออกใบอนุญาตให้แก่ผู้ที่ประมูลโดยให้ราคาสูงสุด (เช่น อังกฤษ เยอรมนี ออสเตรีย เบลเยียม)
ในกรณีของประเทศไทย พระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2553 มาตรา 45 กำหนดให้ ผู้ใดประสงค์จะใช้คลื่นความถี่เพื่อกิจการโทร
คมนาคมต้องได้รับใบอนุญาต ต้องดำเนินการโดยวิธีประมูลคลื่นความถี่ ตามหลักเกณฑ์ วิธีการ ระยะเวลา และเงื่อนไขที่ กสทช. ประกาศกำหนด
แต่เดิม คลื่นความถี่อยู่ในมือของรัฐวิสาหกิจ ได้แก่ องค์การโทรศัพท์ (เดิม) และการสื่อสารแห่งประเทศไทย (เดิม) หากเอกชนต้องการจัดทำกิจการโทรคมนาคม ก็ต้องมาทำสัญญาสัมปทานกับรัฐวิสาหกิจเพื่อใช้คลื่นความถี่
แต่ปัจจุบันนี้ เอกชนจัดทำกิจการโทรคมนาคมโดยต้องขอใบอนุญาตใช้คลื่นความถี่จาก กสทช.
ดังนั้น การใช้คลื่นความถี่ของเอกชนตั้งอยู่บนนิติสัมพันธ์ระหว่าง กสทช. กับเอกชนในรูปของ “ใบอนุญาต” ซึ่งเป็นคำสั่งทางปกครองรูปแบบหนึ่ง มิใช่ตั้งอยู่บนนิติสัมพันธ์
ระหว่าง รัฐวิสาหกิจ (ทีโอที, แคท) กับเอกชนในรูปของสัญญาทางปกครองอีกต่อไป
"เสนอราคา"ไม่เข้าข่ายกฎหมายฮั้ว
ปัญหาที่น่าคิดตามมาคือ การที่เอกชนเข้าร่วมประมูลเพื่อให้ได้มาซึ่งใบอนุญาตการใช้คลื่นนั้น จะถือว่าการประมูลนั้นเป็น “การเสนอราคา” ตามพระราชบัญญัติว่าด้วยความผิดเกี่ยวกับการเสนอราคาต่อหน่วยงานของรัฐ พ.ศ.2542 (กฎหมายฮั้ว) หรือไม่? ในมาตรา 3 ให้นิยามคำว่า “การเสนอราคา” ไว้ว่า “การยื่นข้อเสนอเพื่อเป็นผู้มีสิทธิทำ
สัญญากับหน่วยงานของรัฐอันเกี่ยวกับการซื้อ การจ้าง การแลกเปลี่ยน การเช่า การจำหน่ายทรัพย์สิน การได้รับสัมปทาน หรือการได้รับสิทธิใดๆ”
การประมูลจะถือว่าเป็นการเสนอราคาตามกฎหมายฮั้วได้ ก็ต่อเมื่อ ประมูลไปแล้วเพื่อเป็นผู้มีสิทธิทำสัญญากับหน่วยงานของรัฐ
จึงต้องพิจารณาต่อไปว่า การประมูลเพื่อให้ได้มาซึ่งใบอนุญาตการใช้คลื่นความถี่ 2.1GHz นั้น “ใบอนุญาตการใช้คลื่นความถี่ 2.1GHz” เป็น “สัญญาที่ทำกับหน่วยงานของรัฐ” หรือไม่?
ตามกฎหมายว่าด้วยวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง ใบอนุญาตถือเป็นคำสั่งทางปกครอง โดยเป็นคำสั่งทางปกครองที่ก่อตั้งสิทธิ เป็นคำสั่งทางปกครองที่ต้องมีการร้องขอจากคู่กรณี ไม่ใช่สัญญาทางปกครองที่เกิดจากการตกลงกันระหว่างคู่สัญญา เมื่อใบอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่ เป็นคำสั่งทางปกครองแล้ว การประมูลเพื่อให้ได้มาซึ่งใบอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่ จึงไม่ใช่การเสนอราคาเพื่อเป็นผู้มีสิทธิทำสัญญากับหน่วยงานของรัฐ ไม่อยู่ภายใต้พระราชบัญญัติว่าด้วยความผิดเกี่ยวกับการเสนอราคาต่อหน่วยงานของรัฐ พ.ศ.2542 (กฎหมายฮั้ว)
มีนักกฎหมายบางคนเห็นว่า ใบอนุญาตให้เอกชนประกอบกิจการเป็นสัญญาทางปกครอง โดยเงื่อนไขในใบอนุญาตเป็นข้อสัญญา ผู้เขียนเห็นว่าเป็นการตีความที่ไม่ถูกต้อง เพราะ ใบอนุญาตเกิดจากคู่กรณีร้องขอหน่วยงานทางปกครองให้ออกใบอนุญาต ไม่มีการตกลงทำสัญญาใดๆระหว่างคู่กรณีกับหน่วยงานทางปกครองเลย
ใบอนุญาตเป็นการสั่งฝ่ายเดียวของหน่วยงานทางปกครอง เมื่อหน่วยงานทางปกครองออกใบอนุญาตให้ไป หน่วยงานทางปกครองอาจกำหนดเงื่อนไขให้คู่
กรณีต้องปฏิบัติ เงื่อนไขเหล่านี้ไม่ใช่ข้อสัญญา แต่เป็นข้อกำหนดประกอบในคำสั่งทางปกครอง ตามมาตรา 39 ของพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ.2539
อนึ่ง ประกาศ กสทช. เรื่องหลักเกณฑ์และวิธีการอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่สำหรับกิจการโทรคมนาคมเคลื่อนที่สากล ย่าน 2.1. GHz พ.ศ.2555 ข้อ 17 กำหนดมาตรการข้อจำกัดพฤติกรรมสมยอมในการตกลงราคาประมูล (Collusion) ไว้ โดยกำหนดการข้อห้ามมิให้ผู้ขอรับใบอนุญาต (ผู้เข้าประมูล) กระทำไว้ในข้อ 17.1 และให้นำ
พระราชบัญญัติว่าด้วยความผิดเกี่ยวกับการเสนอราคาต่อหน่วยงานของรัฐ พ.ศ.2542 มาใช้โดยอนุโลม
แม้ประกาศ กสทช.ฯ ข้อ 17.1 จะกำหนดไว้เช่นนี้ แต่ก็ไม่ได้หมายความว่าจะทำให้การขอใบอนุญาตด้วยการประมูลจะกลายเป็นการเสนอราคาเพื่อทำสัญญากับ
หน่วยงานของรัฐ และนำฐานความผิดเกี่ยวกับการเสนอราคาต่อหน่วยงานของรัฐตามกฎหมายฮั้วมาใช้ได้ เพราะ การกำหนดให้การกระทำใดเป็นความผิดอาญาต้องกำหนด
โดยกฎหมายในระดับพระราชบัญญัติ กระบวนการดำเนินคดีตามกฎหมายฮั้วก็ดี ความผิดอาญาตามกฎหมายฮั้วก็ดี ไม่อาจนำมาใช้กับกรณีประมูลใบอนุญาตได้ด้วยเพียง
การตราประกาศ กสทช.
ไม่เข้าองค์ประกอบความผิด-"ปปช."ไม่มีอำนาจ
ประกาศ กสทช. ข้อ 17.1 เป็นเพียงการนำบทบัญญัติในกฎหมายฮั้วที่ว่าด้วยพฤติกรรมต่างๆของผู้เข้าประมูล เพื่อนำมาใช้บังคับห้ามผู้เข้าประมูลกระทำการ ไม่ใช่การนำ “ความผิดอาญาฐานเสนอราคาต่อหน่วยงานของรัฐ” และ “กระบวนการดำเนินคดีในความผิดอาญาฐานเสนอราคาต่อหน่วยงานของรัฐ” ตามกฎหมายฮั้วมาใช้ อีกทั้ง
ข้อ 17.1 ก็ใช้บังคับกับผู้ขอใบอนุญาต (ผู้เข้าประมูล) เท่านั้น ไม่ใช้กับ กสทช.
ผู้เขียนเห็นว่า การประมูลเพื่อให้ได้มาซึ่งใบอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่ ไม่อยู่ภายใต้กฎหมายฮั้ว จึงไม่มีทางที่จะเป็นความผิดเกี่ยวกับการเสนอราคาต่อหน่วยงานของรัฐได้ เพราะไม่เข้าองค์ประกอบของความผิดตั้งแต่แรก และคณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติ (ปปช.) ไม่มีอำนาจรับเรื่องไว้พิจารณา
พระราชบัญญัติว่าด้วยความผิดเกี่ยวกับการเสนอราคาต่อหน่วยงานของรัฐ พ.ศ.2542 ใช้กับกรณีเสนอราคาเพื่อทำสัญญากับหน่วยงานของรัฐเท่านั้น ไม่ใช้กับกรณีเสนอราคาเพื่อให้ได้ใบอนุญาต กฎหมายฮั้วกำหนดให้เป็นความผิดอาญา มีโทษอาญา เมื่อการใช้และการตีความกฎหมายอาญาต้องเป็นไปอย่างเคร่งครัดตามหลัก “ไม่มีความผิด ไม่มีโทษ โดยไม่มีกฎหมายกำหนด” จึงไม่อาจตีความขยายความผิดเกี่ยวกับการเสนอราคาต่อหน่วยงานของรัฐ ให้รวมไปถึงกรณีเสนอราคาเพื่อให้ได้ใบอนุญาตได้ อาจกังวลใจกันว่า ต่อไปอาจมีการสมยอมหรือฮั้วประมูลกันเพื่อให้ได้มาซึ่งใบอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่กันได้อย่างสบายใจ
ผู้เขียนเห็นว่า หากคิดว่าเรื่องนี้เป็นปัญหา หากต้องการป้องกันการฮั้วประมูล ต้องการป้องกันการทุจริต ต้องการให้คณะกรรมการ ปปช. เข้ามามีบทบาทในการตรวจสอบ ก็ต้องไปแก้ไขเพิ่มเติมพระราชบัญญัติว่าด้วยความผิดเกี่ยวกับการเสนอราคาต่อหน่วยงานของรัฐ พ.ศ.2542 กำหนดให้นิยามของคำว่า “เสนอราคา” นอกจากจะเป็นการยื่นข้อเสนอเพื่อเป็นผู้มีสิทธิทำสัญญากับหน่วยงานของรัฐ ยังครอบคลุมไปถึงการยื่นข้อเสนอเพื่อให้ได้ใบอนุญาตจากหน่วยงานของรัฐด้วย
----------------------
หมายเหตุ
ผู้เขียน -นายปิยบุตร แสงกนกกุล อาจารย์คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ หนึ่งในแกนนำของกลุ่มนิติราษฎร์ เขียนบทความเสนอประเด็นทางกฎหมายปกครองที่น่าสนใจจากกรณีการประมูลคลื่นความถี่ 3Gการประมูลเพื่อได้มาซึ่งใบอนุญาตอยู่ภายใต้กฎหมายฮั้วหรือไม่?
ไม่มีความคิดเห็น:
แสดงความคิดเห็น